El pasado 2 de octubre de 2024, el Tribunal General dictó una sentencia en el asunto T-126/23, VC/EU-OSHA, en la que determina que la existencia de una resolución sancionadora que declara la infracción de la normativa de competencia, que no es firme y ha sido suspendida cautelarmente, puede llevar a la exclusión por falta de ética profesional grave.

1. Resumen de la sentencia

El 11 de mayo de 2021, la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (“EU-OSHA”) publicó un anuncio de licitación para la prestación de servicios web y tecnologías de la información y, la empresa “VC” presentó una oferta para uno de los lotes del contrato.

De forma simultánea, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) dictó una resolución[1] en la que declaraba que VC había participado en una infracción de la Ley de Defensa de la competencia imponiéndole una multa y prohibiéndole contratar con la Administración (“Resolución de la CNMC”)[2]. VC presentó una solicitud de suspensión cautelar de la Resolución de la CNMC ante la Audiencia Nacional, que fue concedida. A día de hoy, la ejecución de la Resolución sigue suspendida.

Con posterioridad al conocimiento de la Resolución de la CNMC, EU-OSHA solicitó a VC explicaciones relativas al motivo por el cual no había mencionado en la declaración de honor la existencia de la Resolución de la CNMC, a lo que VC contestó que, por un lado, la Resolución de la CNMC no era firme ya que la Audiencia Nacional no se había pronunciado sobre el recurso y, por el otro, que no contenía ninguna prohibición efectiva de participar en contratos públicos ya que aún no se había determinado el alcance de la prohibición.

EU-OSHA consideró que la infracción de VC debía considerarse una “falta de ética profesional grave” conforme al artículo 136 del Reglamento 2018/1046, de 18 de julio de 2018[3] y acordó su exclusión de la participación en los procedimientos de contratación pública durante un periodo de 2 años (“Decisión”). VC solicitó la anulación de la Decisión considerando que EU-OSHA (i) no había tenido en cuenta que la Resolución de la CNMC, que no había adquirido firmeza, estuviera suspendida judicialmente y (ii) que le había exigido, por cada una de las medidas correctoras, una prueba desmesurada y desproporcionada.

2. Valoración del Tribunal General

El Tribunal General ha considerado que la exclusión de VC fue válida.

Por un lado, comienza por resaltar que una entidad queda excluida bien cuando se determine mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que ha cometido una falta de ética profesional grave o bien, en ausencia de sentencia firme o decisión administrativa definitiva, sobre la base de una calificación jurídica preliminar de la conducta teniendo en cuenta todos los elementos, entre ellos, la calificación jurídica preliminar de la conducta realizada por una autoridad nacional de competencia.

En este caso, en ausencia de sentencia firme, el Tribunal General manifiesta que, por una parte, los hechos que se reprochan a VC no se basan en meras suposiciones, sino que fueron constatados como resultado de una investigación de la CNMC y, por otra parte, la sentencia de la Audiencia Nacional de suspensión no se pronuncia sobre el fumus boni iuris, ni cuestiona ni pone en duda las constataciones de la Resolución de la CNMC relativas a las conductas de VC. Por lo tanto, EU-OSHA podía basarse en las constataciones de la Resolución de la CNMC para calificar el perfil de VC como inadecuado y adoptar le medida de exclusión.

Por otro lado, el Tribunal General, tras realizar una valoración del programa de cumplimiento normativo aportado por VC, concluye que las medidas implantadas no son lo suficientemente adecuadas para demostrar su eficacia y, por ende, EU-OSHA procedió de forma adecuada al no reducir la duración de la exclusión.

A este respecto, VC presentó pruebas para demostrar que adoptó las siguientes medidas correctoras: 1) investigación interna; 2) cese de las personas implicadas en la conducta; 3) programa de cumplimiento; 4) seguimiento y actualización del programa de cumplimiento; 5) mejora del canal de denuncias; 6) existencia de comités de gestión y prevención de riesgos; 7) adopción de políticas y procedimientos en materia de ética y 8) formación a los empleados.  Frente a dichas medidas, el Tribunal General considera que están desprovistas de pruebas de su aplicación y eficacia. A modo de ejemplo, en cuanto al canal de denuncias y sus procedimientos, debe ser posible constatar que se aplican de manera eficaz, no siendo suficiente una remisión del número de denuncias recibidas, sin precisar cómo se han gestionado y resuelto.

3. Impacto de la sentencia en la exclusión de licitadores e incremento de la exigencia probatoria de las medidas correctoras

La valoración que efectúa el Tribunal General resulta particularmente relevante en la medida en que clarifica que los supuestos en los que la sanción económica y la prohibición de contratar no son firmes y se encuentran suspendidas, las constataciones realizadas por la autoridad de competencia nacional sirven de base para calificar como inadecuada por ausencia de ética profesional a una entidad, y llevar a cabo medidas de exclusión.

En este sentido, el Tribunal General recuerda que el legislador de la Unión Europea ha dejado un margen de apreciación a los poderes adjudicadores en cuanto a la facultad de exclusión. Al respecto, se desprende de la sentencia que la inexistencia de una sentencia o decisión firme que declare el comportamiento infractor no impide que el poder adjudicador adopte una medida de exclusión. Así, se expone la voluntad del legislador de permitir a los poderes adjudicadores efectuar su propia valoración de los actos cometidos por la entidad licitante, sin tener que esperar a que un órgano judicial dicte una sentencia firme. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado con anterioridad sobre este extremo. A modo de ilustración, citamos la sentencia de 21 de diciembre de 2023, C‑66/22, Infraestructuras de Portugal y Futrifer Indústrias Ferroviárias, que confirma que la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, atribuye al poder adjudicador (y únicamente a él) la tarea de determinar, en la fase de selección de los licitadores, si un candidato o un licitador debe quedar excluido de un procedimiento de contratación pública.

Cabe señalar que, a nivel interno, los poderes adjudicadores y las autoridades de competencia sí tienen en cuenta las decisiones judiciales de suspensión cautelar de las resoluciones de la CNMC. Esto provoca un régimen de exclusión fraccionado ya que implica que haya que esperar a una sentencia firme y no se aplique directamente.

En lo relativo a la apreciación de los programas de cumplimiento, el Tribunal General deja claro que una reducción de la duración de exclusión tomando en consideración las medidas correctoras, debe realizarse de forma cautelosa para no ser percibida como una incitación a cometer infracciones. Para ello, incrementa el nivel de exigencia probatoria, dejando claro que éstos deben contener documentación suficiente y adecuada con el fin de probar que han sido implementados eficazmente.

[1] Resolución de la CNMC de 11 de mayo de 2021, recaída en el expediente S/DC/0627/18, Consultoras.

[2] De acuerdo con la CNMC, en el periodo comprendido entre marzo de 2009 y mayo de 2017, VC había participado, junto con otras empresas, en una red de colaboración en la que los participantes intercambiaban información comercial sensible y construían estrategias comunes para eliminar la competencia en licitaciones para la prestación de servicios de consultoría.

[3] Reglamento 2018/1046, de 18 de julio de 2018 es la referencia fundamental en cuanto a los principios y los procedimientos que rigen el establecimiento, la ejecución y el control del presupuesto de la Unión Europea. Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.o 1296/2013, (UE) n.o 1301/2013, (UE) n.o 1303/2013, (UE) n.o 1304/2013, (UE) n.o 1309/2013, (UE) n.o 1316/2013, (UE) n.o 223/2014 y (UE) n.o 283/2014 y la Decisión n.o 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012.