LA AUDIENCIA NACIONAL APLICA POR PRIMERA VEZ LA “EXCUSA ABSOLUTORIA” Y LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

El pasado 5 de febrero de 2025, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (en adelante, “AN”), dictó una sentencia en el marco del llamado “Cártel del Fuego”, condenando a penas de entre seis meses y dos años y medio de prisión a doce acusados por su participación en un cártel en el mercado de la navegación aérea para la extinción de incendios.

1. Hechos y calificación jurídica

La sentencia describe que, entre 1999 y 2018, un grupo de empresarios pertenecientes al sector de la navegación aérea para la extinción de incendios se repartió los concursos públicos licitados a nivel nacional a través de la creación de una asociación.

En concreto, la AN enumera una serie de conductas tales como: (i) la creación de turnos en las licitaciones previamente pactadas; (ii) la fijación del precio de las licitaciones; (iii) la utilización de mecanismos de expulsión; o (iv) la aplicación de técnicas fraudulentas de elevación de los costes de contratación.

En algunas ocasiones, las prácticas se llevaron a cabo con la colaboración de autoridades o funcionarios públicos con competencias en la materia, a cambio de regalos y demás atenciones de contenido económico.

Para estas conductas, la AN ha apreciado que se han cometido los siguientes delitos:

• Delito continuado de concierto para alteración de precios en concursos públicos (artículo 262 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, “CP”), al haberse acreditado los pactos colusorios alcanzados y desarrollados para el reparto de los concursos de aeronaves de extinción de incendios.
• Delito continuado de prevaricación (artículo 404 del CP), en tanto que ha quedado acreditado que los funcionarios públicos adjudicaron diversos contratos a favor de empresas que habían infringido la normativa de contratación en materia de procedimiento, cómo, a modo de ejemplo, a través de incumplimientos en los requisitos en los pliegos de condiciones técnicas.
• Delito continuado de malversación (artículo 432.1 y 2 CP), tras producirse una apropiación de fondos públicos, con el pago indebido y arbitrario de facturas autorizadas por funcionarios públicos, sin soporte contractual alguno y cuya tramitación no se correspondía a servicios reales prestados, por lo que era improcedente.
• Delito de falsedad en documento oficial (artículo 390 CP) en relación con el pago de facturas indebidas y arbitrarias por servicios no justificados.
• Delito continuado de cohecho pasivo propio (artículo 419 CP) y cohecho activo (artículo (424.1.3 CP): en el caso, queda acreditado el delito de cohecho activo al haber entregado las dádivas con la finalidad de obtener mejores contratos en beneficio de las empresas y, el delito de cohecho pasivo propio al solicitar y recibir compensaciones a cambio de adoptar decisiones de adjudicación, modificaciones y prórrogas de contratos.

2. La novedosa aplicación de la excusa absolutoria como eximente de la responsabilidad penal

La AN señaló que el director gerente de una de las sociedades condenadas denunció ante la Fiscalía Anticorrupción de Valencia, una vez estaba desconectado de las conductas, los hechos e infracciones en los que había participado y también aquellos de los que tuvo conocimiento fundado. Asimismo, cooperó, de manera activa, en la transmisión de todo ello a la autoridad judicial y al cuerpo policial, aportando abundante documentación esclarecedora de las conductas desarrollas.

A este respecto, solicitó la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 262.3 del CP que establece una exención de responsabilidad penal en el delito de alteración de precios de concursos públicos para las personas físicas que, actuando en nombre y representación de una sociedad hayan participado en prácticas contrarias al Derecho de la competencia, si se cumplen determinadas condiciones: a) cooperación activa con la autoridad de competencia que lleva el caso; b) que las sociedades o personas físicas hayan presentado una solicitud de exención del pago de la multa; c) que dicha solicitud se haya presentado en un momento anterior a aquel en que las sociedades o personas físicas hayan sido informados de que están siendo investigados; d) la colaboración activa con la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal.

Se trata de una norma introducida por la Ley Orgánica 14/2022[1], completando la transposición en el ordenamiento interno de la Directiva 2019/1[2], encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.

En este sentido, la AN aclara que, aun cuando dicha reforma entró en vigor el 22 de enero de 2023, y los hechos objeto de enjuiciamiento se cometieron entre 1999 y 2018, no plantea dudas su aplicación retroactiva como norma penal favorable, indicando, además, que no cabe duda de que se dan las condiciones c) y d), citadas en el párrafo anterior. No obstante, destaca que el problema se plantea respecto a las condiciones a) y b) y si, la presentación de una denuncia ante la Fiscalía equivale a la puesta en conocimiento y solicitud de exención de pago de multa ante la CNMC.

Para ello, la AN describe en qué consiste el programa de clemencia o exención del pago de multa que fue incorporado en el artículo 65 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que prevé la exención de pago de la multa a la empresa o persona física que sea la primera en aportar elementos de prueba sobre la existencia de prácticas colusorias. En este sentido, la AN considera que está claro que la finalidad del legislador comunitario y nacional es la misma, proteger al que denuncia la existencia de cárteles, también en el ámbito penal. Por lo tanto, considera cumplidos los requisitos exigidos para la aplicación de la excusa absolutoria.

3. La imposición de la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas

El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado solicitaron la imposición a las sociedades, consideradas responsables civiles subsidiarias respecto al delito continuado de concierto para la alteración de los precios en concursos públicos, de la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas, durante un año.

El debate se centra en la extensión temporal de la prohibición, puesto que existe consenso sobre que la conducta delictiva enjuiciada se desarrolló en el sector de las aeronaves de extinción de incendios.

En lo relativo a la referida extensión temporal, la AN considera que para que la consecuencia penal de inhabilitación especial para contratar con las Administraciones Públicas surta efecto preventivo, es necesaria su imposición con una duración mínima, destacando que aun cuando las empresas han adoptado programas de cumplimiento con posterioridad a los hechos, la actividad delictiva se ha prolongado durante casi veinte años, con el consiguiente grave perjuicio a la libre competencia en el sector de las aeronaves de extinción de incendios.

En virtud de lo anterior, la AN, en primer lugar, pondera los efectos para los trabajadores y las consecuencias económicas para las empresas afectadas y para el sector público. En segundo lugar, valora positivamente la adopción por las empresas de programas de cumplimiento, fijando así la imposición de la prohibición de contratar con la Administración Pública en nueve meses.

[1] Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

[2] Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.