EXCLUSIÓN O PROHIBICIÓN DE CONTRATAR Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

Autor: Suderow Fernandez Abogadas SLP

El 21 de diciembre de 2023, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó una sentencia en la que interpreta la disposición portuguesa por la que se transpone la Directiva 2014/24/UE («Directiva sobre contratación pública») en lo que respecta a los motivos por los que los poderes adjudicadores pueden excluir a los operadores económicos de las licitaciones públicas en caso de infracción del Derecho de la competencia (asunto C- 66/22, Infraestruturas de Portugal y Futrifer Indústrias Ferroviárias).

De conformidad con el artículo 57, apartado 4, de la Directiva sobre contratación pública, los poderes adjudicadores pueden excluir a los operadores económicos de un procedimiento de contratación pública en una serie de circunstancias, entre ellas:

  • falta profesional grave (que incluye infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia) que haga cuestionable su integridad;
  • acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia; o
  • falseamiento de la competencia en la preparación del procedimiento de contratación.

En su sentencia, el TJUE resaltó que los Estados miembros tienen la obligación de transponer al Derecho nacional los motivos por los que los operadores económicos pueden ser excluidos de los procedimientos de contratación pública, tal como se establece en el artículo 57, apartado 4, de la Directiva sobre contratación pública.

Sin embargo, aunque los Estados miembros son libres de decidir si la exclusión debe ser facultativa u obligatoria, no pueden restringir el alcance de dichos motivos. Según el TJUE, la legislación nacional que restringe la posibilidad de excluir a los operadores económicos basándose en la existencia de «indicios significativos» de distorsión de la competencia infringe la Directiva sobre contratación pública.

En este sentido el TJUE recuerda que el legislador de la UE ha dejado un margen de apreciación a los poderes adjudicadores en cuanto a la aplicabilidad de los motivos de exclusión. La facultad o la obligación de excluir a un operador económico de un procedimiento de contratación pública tiene por objeto permitir al poder adjudicador evaluar la integridad y la fiabilidad de cada uno de los operadores económicos que participan en un procedimiento de contratación pública. Por lo que se refiere a los elementos de prueba necesarios, el TJUE declara que la decisión de una autoridad de defensa de la competencia por la que se declara que un operador económico ha participado en un cártel de manipulación de licitaciones reviste una especial importancia y que, en principio, los poderes adjudicadores deben basarse en el resultado de la investigación de defensa de la competencia para evaluar si procede o no excluir a dicho operador económico de un procedimiento de contratación pública. La apreciación de los poderes adjudicadores debe respetar el principio de proporcionalidad y tener en cuenta todos los factores pertinentes. No obstante, el TJUE precisa además que, habida cuenta del margen de apreciación conferido por la Directiva sobre contratos públicos, la evaluación no puede basarse únicamente en la decisión de una autoridad de competencia. Por lo tanto, una norma nacional que supedita la apreciación de la integridad y fiabilidad de los operadores económicos que participan en una licitación únicamente a las conclusiones de una autoridad de defensa de la competencia menoscaba el margen de apreciación conferido a los poderes adjudicadores por la Directiva sobre contratos públicos.

La posición del TJUE a este respecto es coherente con la Comunicación de la Comisión de 2021 relativa a los instrumentos de lucha contra la colusión en la contratación pública y a las orientaciones sobre la forma de aplicar el motivo de exclusión correspondiente (2021/C 91/01), así como con la posición de otros Estados miembros (por ejemplo, Tribunal Supremo Administrativo italiano, septiembre de 2022, Gi. One y Exitone contra la autoridad italiana de competencia), destacando que una decisión de infracción de una autoridad de competencia no suprime la obligación del poder adjudicador de llevar a cabo su propia evaluación sobre la conveniencia de excluir a un operador económico de un determinado procedimiento de licitación. Esta evaluación se basa en el principio de proporcionalidad y está sujeta a la obligación de motivación.

La sentencia del TJUE puede afectar al modo en que se adopten las prohibiciones de contratación pública en varios países de la UE. Según la legislación española, las empresas y particulares que hayan infringido gravemente la legislación de competencia tienen prohibido participar en licitaciones públicas. Según la CNMC, la prohibición de participar en licitaciones públicas se deriva automáticamente de una infracción grave de la ley de competencia. En la práctica, sin embargo, la CNMC no impone la prohibición por sí misma, sino que se limita a remitir el caso a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, que determina la duración y el alcance de la prohibición.

En junio de 2023, la Comisión Europea publicó la Comunicación 1/2023 sobre los criterios para la determinación de la prohibición de la contratación pública por motivos de distorsión de la competencia (la «Comunicación»). Las principales novedades introducidas por la Comunicación se refieren a:

1. la introducción de factores no exhaustivos para determinar el alcance y la duración de la prohibición de participar en una licitación pública (a saber, el ámbito geográfico y de producto, la duración, la gravedad y el grado de participación de la empresa en la infracción); y

2. la competencia exclusiva de la Autoridad de Defensa de la Competencia para determinar la duración y el alcance de la prohibición (dicha competencia ya no corresponde al Órgano Consultivo). La facultad de la autoridad de competencia de imponer a las empresas la prohibición de participar en licitaciones públicas se convierte, de facto, en automática tras la constatación de una infracción de la normativa de competencia. Esto elimina de hecho el papel de los poderes adjudicadores, exigido por la Directiva sobre contratación pública y subrayado por la sentencia del TJUE.

Cabe señalar que actualmente están pendientes ante el Tribunal Supremo español dos recursos que impugnan la facultad de la autoridad de competencia a este respecto (Casos núm. 9091/2022 y 20/2023) en relación con una decisión sancionadora del año 2019 de la Autoridad Catalana de la Competencia sobre la participación de dos empresas en un acuerdo de reparto de mercado en el contexto de licitaciones públicas para la instalación, mantenimiento y suministro de radares y estaciones meteorológicas entre 2011 y 2019.